02 Mar Bono social y mecanismo de financiación: A la cuarta va la vencida
Definitivamente, el mecanismo de financiación del bono social debe encararse con una nueva perspectiva, tras los recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo dictados en relación el tercer mecanismo de financiación del bono social, fijado por el Real Decreto-Ley 7/2016, y desarrollado por el Real Decreto 897/2017, que imponía a las empresas comercializadoras de energía eléctrica la asunción del coste del bono social.
Un nuevo revés judicial –el tercero– contra el legislador español, por imponer la financiación del coste del bono social a un determinado grupo de empresas, en este caso a las empresas comercializadoras, lo que conduce a una diferencia de trato, objetivamente injustificado.
Vaya por delante que en ningún momento la sentencia cuestiona –ni las recurrentes impugnaron- el bono social como tal, esto es, el mecanismo de protección a los consumidores vulnerables, que se traduce en un descuento reglado en la factura de electricidad, por lo que con la sentencia se mantiene incólume.
Lo que debe ser replanteado y analizado desde una nueva perspectiva, es el nuevo mecanismo de financiación que, como consecuencia de la sentencia deberá efectuarse.
- Las obligaciones de servicio público en la Directiva de mercado interior de la electricidad
El bono social, como mecanismo de protección a los consumidores vulnerables, así como su financiación tienen el carácter de “obligaciones de servicio público” –OSP-, lo que, tal como ha dejado claro el TJUE, pueden imponerse a las empresas eléctricas en aras del interés económico general.
Ahora bien, conforme a la precedente Directiva 2009/72/CE de mercado interior de la electricidad, y asimismo la vigente Directiva 2019/944, las OSP deben definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias y controlables, y garantizar a las empresas eléctricas de la Unión, el acceso a los consumidores nacionales.
Así pues, siendo claras las exigencias de la Directiva en relación con las obligaciones de servicio público, el legislador español quiso, en su tercer intento, imponer dicha carga a un sector en concreto, el de la comercialización, dejando fuera al resto de empresas de la cadena de suministro.
¿La consecuencia?: el sistema de designación no puede ser discriminatorio, y por tanto, no cabe imponer a una determinadas empresas la obligación, sin que quede justificado objetivamente, circunstancia que no se ha dado en ninguno de los sucesivos –tres- mecanismos de financiación impuestos.
- Devolución de cantidades pagadas por los comercializadores: Ejecución de la sentencia
La inaplicación del mecanismo de financiación del bono social, por resultar contrario a la Directiva de Mercado interior, trae consigo la devolución a las comercializadoras de energía eléctrica, de las cantidades pagadas desde la aprobación del Real Decreto-Ley 7/2016.
Ahora bien, a diferencia de la ejecución de sentencia que se produjo con el segundo mecanismo de financiación del bono social, que se hizo de forma automática con la aprobación de la Orden ETU/1288/2017 y Orden ETU/929/2017, a todas las empresas por estar claramente identificadas, en este caso la ejecución de la sentencia requiere de un ejercicio probatorio por parte de las empresas comercializadoras, en la medida que la sentencia reconoce el derecho a que se reintegren todas las cantidades satisfechas en concepto de financiación del bono social, descontando las cantidades que en su caso se hubiesen repercutido a los clientes.
Así pues, se vislumbra, de partida, un doble escenario: el de aquellas empresas que de forma explícita hubieran podido repercutir a los consumidores finales el coste del bono social, y el de aquellas empresas que explícitamente no hayan repercutido las cantidades.
- Nuevo mecanismo de financiación. ¿Y ahora qué?
Leyendo la sentencia, se percibe de algún modo, cierto hartazgo del Tribunal Supremo al enjuiciar el tercer mecanismo de financiación del bono social.
No en vano, tras los sucesivos análisis de los distintos mecanismos de financiación del bono social habidos desde 2009, el propio Tribunal remarca decididamente, que en otros Estados miembros de la Unión Europea, el coste del bono social se financia directa o indirectamente a través de los presupuestos públicos –con excepción de Portugal–, en el que rige un sistema mixto.
Ahondando en lo anterior, debe recordarse que el llamado “bono social térmico” –para calefacción, agua caliente sanitaria y cocina, se financia ya en España, con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, circunstancia que asimismo subraya el propio Tribunal.
Por ello, ¿no debería plantearse seriamente el Estado español la financiación del coste del bono social eléctrico con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, en coherencia con lo establecido para el bono social térmico? Debe recordarse aquí que el Informe de la Comisión de expertos para la transición energética, ya propuso en su día que los costes no relacionados con el suministro deberían financiarse desde los Presupuestos Generales del Estado.
En todo caso, en el diseño que se efectúe del nuevo mecanismo de financiación del bono social, deberá tenerse en cuenta que el encarecimiento “artificial” del precio que supone gravar la electricidad con costes ajenos al suministro, comporta una distorsión de la decisión de los consumidores.
Y así, tras el varapalo del Tribunal Supremo al legislador español, la eventual imposición del coste del bono social a todos los agentes que forman parte de la cadena de suministro eléctrico, debería traer consigo el reconocimiento del coste impuesto a las actividades que tienen retribución regulada –transporte, distribución y generación renovable, cogeneración y residuos –RECORE-, y que a la postre supondría ser sufragado con cargo a peajes y cargos, por tanto, con cargo a todos los consumidores.
Con ello, el mecanismo de financiación del bono social retornaría como un boomerang a la factura del consumidor final, lo que en el contexto actual de precios, nos lleva de nuevo a concluir la razonabilidad de que el coste del bono social vaya a Presupuestos Generales del Estado.
Socia Verdia Legal